Por qué la diligencia debida no va a servir para acabar con la impunidad de las violaciones de los derechos humanos cometidas por las transnacionales españolas.
En las últimas décadas, la regulación de los impactos de las actividades de las empresas transnacionales sobre los derechos humanos y el planeta ha sido una cuestión central en la agenda de numerosas organizaciones indígenas, campesinas, sociales, ecologistas, sindicales y de cooperación en todo el mundo. El avanzar en el establecimiento de mecanismos para controlar y castigar los abusos cometidos por las grandes corporaciones, impedir la impunidad y evitar su repetición se ha convertido en uno de los grandes desafíos actuales para la humanidad.
Desde el discurso de Salvador Allende en la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 1972, en el que denunció el poder de las corporaciones transnacionales, hasta el instrumento internacional jurídicamente vinculante, sobre el que se viene debatiendo en el Consejo de Derechos Humanos de la ONU desde que en 2014 se aprobara la resolución 26/9, o la propuesta de directiva sobre diligencia debida de las empresas en materia de sostenibilidad, publicada por la Comisión Europea en 2022, pasando por las diferentes iniciativas legislativas que se han llevado a cabo en Francia, Suiza y Catalunya, en los últimos años se han presentado diferentes desarrollos normativos con el objetivo declarado de controlar las actividades de las empresas más allá de las fronteras del país de origen.
Estos procesos pueden servir de guía para definir los ejes en los que podría basarse una regulación eficaz, además de ilustrar las barreras que se interponen desde los estados y las grandes compañías a la creación de un marco normativo que garantice los derechos humanos y frene la crisis socioecológica.
En el caso español, a la vez que se ha venido desarrollando un sistema de apoyos y subvenciones a la internacionalización de la empresa, así como de incentivos y reconocimiento de las “buenas prácticas” empresariales, hasta la fecha no se han llegado a contemplar mecanismos efectivos de evaluación y seguimiento para poner fin a los incumplimientos relativos al derecho internacional de los derechos humanos. El Plan de Acción Nacional de Empresas y Derechos Humanos, publicado en 2017, incluyó una serie de promesas, acciones y códigos de autorregulación y, sin embargo, no han cesado las graves y sistemáticas violaciones de derechos humanos cometidas por empresas españolas.
Hasta la fecha, en España nunca se ha contemplado el ampliar las obligaciones extraterritoriales desde la empresa matriz a sus filiales, proveedores y subcontratas en otros países; asumir la noción de interdependencia e indivisibilidad de las normas aplicables en materia de derechos humanos; obligar al cumplimiento directo por parte de las transnacionales del ordenamiento internacional; o incluir la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la doble imputación de empresas y directivos.
Los desarrollos normativos más recientes, incluyendo el anteproyecto de ley español que se ha elaborado durante 2022, se articulan en torno a la noción de diligencia debida. Este es un concepto que se encuadra en el marco de la voluntariedad y la autorregulación empresarial, que ya se recogía en los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobados en 2011. Valga recordar que los Principios Rectores, como puede leerse en su preámbulo, “no implican la creación de nuevas obligaciones de derecho internacional, sino precisar las implicaciones de las normas y métodos actuales para los Estados y las empresas”.
Uno de los grandes obstáculos para erradicar las violaciones a los derechos humanos cometidas por las empresas transnacionales consiste, precisamente, en que no se apuesta por la creación de nuevas normas obligatorias a nivel nacional e internacional que permitan determinar y sancionar por responsabilidad directa de las empresas matrices la vulneración de derechos humanos de cualquiera de las firmas de su cadena de valor.
A nivel global no existen instrumentos jurídicos efectivos para controlar los impactos sociales, económicos, laborales, ambientales y culturales de las actividades económicas de tipo transnacional. Las obligaciones de las grandes corporaciones en materia de derechos humanos se remiten a unos ordenamientos nacionales que son papel mojado porque han sido desregulados y flexibilizados y que, en líneas generales, cuentan con estructuras judiciales y administrativas incapaces de hacer valer las disposiciones jurídicas con las que puedan llegar a contar.
Aunque con la regulación vía diligencia debida pueda avanzarse en la creación de normas vinculantes, estas no están relacionadas con el cumplimiento del derecho internacional de los derechos humanos, sino que se vinculan a la elaboración, revisión y actualización de los planes empresariales sobre los riesgos de sus actividades relativos a los derechos humanos. Unos planes que serán realizados de manera unilateral por las grandes compañías, con base a las directrices que quedarán establecidas en la norma.
El aumento de las violaciones de derechos humanos en las últimas décadas ha demostrado que la manifiesta fragilidad del derecho internacional de los derechos humanos ha impedido que sirva como contrapeso frente a la fortaleza del derecho corporativo global. Más aún, si se abandona cualquier posibilidad de avanzar efectivamente por esa vía, cuya máxima expresión actual es el tratado sobre derechos humanos y empresas sobre el que se lleva debatiendo en la ONU desde hace ocho años.
Por lo tanto, es imprescindible crear un marco jurídico propio en España con el fin de regular a las empresas transnacionales y garantizar que cumplan con los derechos humanos, teniendo estos preeminencia sobre sus intereses económicos privados. El efecto horizontal del derecho internacional de los derechos humanos habilita para que los Estados adopten normas sustantivas que establezcan obligaciones directas, concretas y diferenciadas para las empresas en materia de derechos humanos y sanciones derivadas del incumplimiento de las mismas. Asimismo, se entiende por derechos humanos todos aquellos reconocidos en instrumentos jurídicos internacionales tomando en cuenta su naturaleza universal, indivisible, interrelacionada e interdependiente.
En un contexto internacional de guerra y crisis energética, emergencia climática y socioecológica, ofensiva capitalista y aumento de desigualdades, las propuestas de regulación basadas únicamente en la diligencia debida corren el riesgo de operar como la cara amable del rescate de las grandes corporaciones por parte de los estados centrales europeos. Mientras se inyectan miles de millones de dinero público a las grandes empresas y bancos vía fondos europeos, compras de deuda, rescates de organismos públicos estatales, contratación pública, etc., no hay ninguna obligación ni requisito socioambiental efectivos para estas mismas compañías. Al contrario, se están aprobando leyes y medidas en favor de las grandes corporaciones. La diligencia debida, en esta coyuntura, viene a jugar el papel de servir como aparente contrapeso, cuando en realidad refuerza la falta de controles reales sobre el capital transnacional. No es de extrañar que grandes empresas como Microsoft, Unilever, Primark y Nestlé estén pidiendo impulsarla.
Creemos que una ley basada exclusivamente en la diligencia debida podría agravar la asimetría entre las normativas económicas y comerciales imperativas e inamovibles, por un lado, y las normas de derechos humanos y ambientales blandas e incumplidas, por el otro. Inclusive, eso reforzaría un sistema de normas jurídicas basadas en el autocontrol y la autoevaluación muy acorde con los intereses del poder económico y financiero.
Por todo ello, a la vista del texto del anteproyecto de “ley sobre la protección de los derechos humanos, la sostenibilidad y la diligencia debida en las actividades empresariales transnacionales”, gestado desde el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030, y de cara al rumbo que esta iniciativa pueda tomar en los próximos tiempos, las organizaciones abajo firmantes queremos manifestar nuestro desacuerdo con el mismo.
Con esta propuesta, en lugar de aumentar las inspecciones y controles públicos, continúa la lógica de las auditorías privadas a partir de una idea genérica de “respetar los derechos humanos”, sin tener en cuenta las cuestiones relativas a la responsabilidad legal ante el incumplimiento del ordenamiento internacional por parte de las grandes empresas.
A lo largo del proceso de elaboración del anteproyecto de ley, un conjunto diverso de actores de la sociedad civil ha hecho múltiples aportaciones, además de incorporar en la documentación de la consulta pública realizada en febrero de 2022, el texto de la proposición de ley que se elaboró conjuntamente con el grupo parlamentario confederal de Unidas Podemos entre 2017 y 2019. Consideramos que esa propuesta, que recoge un amplio consenso de organizaciones sociales, ecologistas y sindicales, ONG y partidos progresistas sobre lo que debería ser una normativa estatal de empresas y derechos humanos, sería un punto de partida razonable para comenzar este proceso. Sin embargo ese texto, que recoge el acumulado de buena parte de las luchas y resistencias contra el poder corporativo en las que hemos venido participando desde hace dos décadas, ha sido desestimado.
Como hemos demandado durante años en campañas y movilizaciones, creemos que lo más adecuado sería una ley marco que definiera las obligaciones directas, concretas y diferenciadas para las empresas transnacionales y que exigiera su responsabilidad (penal, civil, administrativa) por la violación de las mismas en sus actuaciones en terceros países; que incluyera responsabilidad solidaria de las multinacionales por las actividades de sus filiales, proveedoras y subcontratistas; y, por supuesto, que estableciera los mecanismos efectivos para la reparación de los daños sufridos por las víctimas y un centro de empresas que sustituya las auditorías privadas por la investigación público-social.
Si quiere proteger a las víctimas de las violaciones de derechos humanos cometidas por las empresas transnacionales, el Estado español debe codificar sus obligaciones extraterritoriales al respecto. Seguramente podría incluir los planes de riesgos como un elemento adicional a otra serie de obligaciones extraterritoriales combinadas con mecanismos de evaluación y seguimiento, pero el caso es que en la actual propuesta se parte de los planes de riesgos de diligencia debida como único elemento vertebrador.
En definitiva, el anteproyecto de ley sobre empresas y derechos humanos que el gobierno español prevé presentar este año tendría que sustituir la centralidad de la diligencia debida por propuestas claras y precisas que aborden el control de las prácticas internacionales de las empresas transnacionales españolas.
Las propuestas de un Centro catalán sobre empresas y derechos humanos, respaldado por numerosas organizaciones de la sociedad civil y cuya puesta en marcha se está tramitando actualmente en el Parlament de Catalunya, o el Centro vasco sobre empresas transnacionales, presentado recientemente con una fuerte componente sindical, aparecen como dos referentes fundamentales a la hora de coordinar esfuerzos en la lucha contra los abusos del poder corporativo, y pueden servir de ejemplo para avanzar en la elaboración de un marco normativo que establezca obligaciones concretas, genere mecanismos efectivos para la evaluación y prevea sanciones. Asimismo representan la voluntad política de construir alianzas público-sociales.
Romper con la asimetría normativa y acabar con la impunidad de las empresas transnacionales requiere que las normas relacionadas con empresas y derechos humanos tengan, como mínimo, la misma fortaleza en cuanto a exigibilidad y justiciabilidad que las garantías y protecciones de la “libertad de empresa en el marco de la economía de mercado”. Además, habría de reafirmarse la primacía de las normas de derechos humanos sobre las reglas de comercio e inversión, a la vez que los derechos sociales, laborales y ambientales deben dejar de ser considerados como “desventajas competitivas”.
Y el corazón de esta disputa no se encuentra en la técnica jurídica, sino en la voluntad política.
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